מ"חזקת הגיל הרך" אל עבר אחריות הורית משותפת,על הורוּת שוויונית בענייני משמורת

על אודות תמורות בדין הנוהג

שרון כהן, עו"ד

בשנים האחרונות, יותר ויותר זוגות נשואים במדינת ישראל מתגרשים, וחלקם נוחלים כישלון בניסיונם לגשר על הפערים ולהגיע לשלום בית או להסכם גירושין מוסכם. לאור זאת, הם וילדיהם עוברים תמורות ושינויים בעלי משמעות רבה, כחלק מתהליך שינוי התא המשפחתי בחברה המודרנית. בכדי להסדיר את גירושיהם, נאלצים זוגות אלה לפנות להליכי הגירושין המתנהלים בבתי המשפט לענייני משפחה ובבתי הדין הרבניים. הליכי הגירושין גורמים לטלטלה עזה בקרב כל בני המשפחה – מגדול ועד קטן – ונושאים בצידם השלכות רבות הנוגעות למשמורת הקטינים, לרבות להכרעה בסוגיות של היכן בני המשפחה יגורו ; כיצד ההורים יחלקו ביניהם את נטל ההחזקה בילדים (הסדרי ראיה) וכיוצא בזה, וזאת מעבר לשאלות המשפטיות הרכושיות וקביעת דמי המזונות. מאמר זה מתייחס לאחד מן ההיבטים החשובים שבהליכי הגירושין, שלעתים קובע את הטון של ההליך כולו - והוא ההכרעה בסוגיית המשמורת של בני הזוג המתגרשים על ילדיהם המשותפים. ועדות ציבוריות נדרשו בין היתר לתת את דעתן המעמיקה והמלומדת כיצד להתמודד עם ההשלכות של המצב הקיים בישראל, ועיקרי השינוי והעתיד לבוא לאור שינויים חברתיים והמעורבות ההולכת וגדלה של אבות בגידול ילדיהם. א. הקדמה א.1. ההורות הנורמטיבית בפסיקה הוכרה הזכות האלמנטארית של כל אדם באשר הוא להיות הורה (בג"צ 2458/01 משפחה חדשה נגד הועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים משרד הבריאות, פ"ד נז(1) 433). חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962 קובע כי ההורים מהיותם הורים, ככלל, הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים (זולת אם בית המשפט שלל/הגביל אפוטרופסות של מי מהם). ובתור כאלה הם נושאים בחובה לדאוג לצרכיהם, חינוכם וטיפוחם של הילדים. לשם כך, החוק מעניק להם את הרשות להחזיק בילדים ולקבוע עבורם היכן יתגוררו, עד הגיעם לבגרות. מטבע הדברים, כדי להיות הורה לילדיו הקטינים, ההורה צריך (ואף חייב חוקית) לקבל הסכמתו של ההורה האחר לפעולות הנוגעות לילד. זהו עניין של מה בכך כאשר מדובר במשפחה נורמטיבית בה הזוגיות ההורית מתנהלת בצורה תקינה. הבעיות בנוגע להתנהלות ההורה לגבי ילדיו הקטינים צצות כאשר חל קרע בין ההורים, כאשר מתחילים תהליכי פרידה כואבים, והמשפחה משני עברי צידיה נאלצת להביא הסוגיה לפתחו של בית המשפט לענייני משפחה ו/או בית הדין הרבני. במקרים אלו, מתעורר הצורך לקבוע – למי מבין ההורים תהיה נתונה המשמורת על ילדיהם הקטינים?. א.2. קביעת המשמורת ראשית, בכדי לדעת היכן תידון סוגיית המשמורת, קמה השאלה באשר ל"תפיסת הסמכות": איזו מן הערכאות המשפטיות הינה בעלת סמכות לדון בסוגיה זו? (להרחבה, אשמח להפנות למאמרי בנושא- "המירוץ לגירושין"). על הערכאה בפניה נדונה סוגיית המשמורת, מוטל הנטל לפסוק מה יהיו הסדרי המשמורת והראייה, כלומר- עם מי מן ההורים יתגוררו הקטינים (קביעת "ההורה המשמורן") ; מה יהיו הסדרי הביקור והראייה ; היכן ייערכו הביקורים וכיוצא בזה. בבואו לפסוק בעניין גורלי וחשוב זה עבור עתידם של הילדים וההורים כאחד- השיקול החשוב ביותר המנחה את בית המשפט הינו טובתו של הקטין, שהינו בבחינת שיקול-על כפי שמורה חוק הכשרות המשפטית. בהתאם, בית המשפט נדרש לבדוק לגבי כל אחד מן ההורים מהן היכולות שלו לשמש הורה לילדו הקטין לאחר פקיעת הנישואין וירידת המסך על התא המשפחתי המשותף. בכדי לדעת מהי המסוגלוּת ההורית של כל אחד מההורים וטובת הילד, מסתמך בית המשפט, בין יתר, על עובדים סוציאליים, המשמשים כפקידי סעד בכל מקרה ומקרה, ומספקים תסקיר לגבי בני המשפחה, ובו מגוללים את חוות דעתם המקצועית בין היתר על התפקוד ההורי של כל אחד מההורים. ב. "גברים עובדים ונשים מגדלות ילדים" המצב הנהוג עד אמצע העשור הראשון של שנות ה-2000 במדינת ישראל היה נהוג עד לשנים האחרונות, כי בתומו של ההליך המשפטי, הילדים הקטינים (במיוחד עד גיל 6, אך גם לאחר גיל זה) היו מקבלים גושפנקא של בית המשפט להישאר במשמורת בידי אמם, שהוחלט לרוב כי היא ההורה המשמורן, בעוד שאביהם מורשה לבקרם, לארחם או לראותם בבית האם/במקום נייטרלי אחת לתקופה (בסופי שבוע, פעם בשבוע, לשעות מסוימות, וכו'). הסיבה לנטיית בית המשפט לקבוע כי האמא תהיה ההורה המשמורן – ההורה הדומיננטי בגידול הקטינים לאחר גירושי הוריהם – מבוססת על סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, או בכינויו "חזקת הגיל הרך". סעיף חוק זה לא נולד בחלל ריק, והינו תולדה של דוקטרינה פסיכולוגית שהיכתה גלים עוד במאה ה-19. דוקטרינה זו אמנם לא נתמכה מחקרית חד משמעית, אך היוותה עוגן לטיעונים הפטריארכאליים שהועלו בחברה המערבית המודרנית בכלל, ובחברה הישראלית בפרט, לפיהם הגבר בהיותו המפרנס הראשי בבית, והאישה בתור זו שאינה עובדת (או עובדת פחות מהגבר) ודואגת למשק הבית ולגידול הילדים וממילא נמצאת בו במרבית שעות היום – היא זו שבעת גירושין צריכה להמשיך לשאת בנטל גידול הילדים כפי שהיה עד כה. כפועל יוצא מן הדוקטרינה נקבע כי האישה בעלת יכולת הורית טובה מזו של הגבר לגדל את הילדים ולדאוג לצרכיהם, בעוד שהגבר באופן סטריאוטיפי אינו בעל יכולות לכך. למרבה הצער, גברים רבים שלא ענו על הסטריאוטיפ היו קורבן לשיטה הנהוגה, גם במקרים שבאופן מובהק ברור כי לאישה אין יכולת הורית טובה מזו של האב, ולעיתים חמור מכך. ועל כן, רוח השינוי החלה לקרום עור וגידים כתוצאה ממחאות של הגברים עצמם שהיו קורבנות של השיטה (והכוונה לאותם אבות שהיו באמת ובתמים קשורים ושותפים לגידול ילדיהם ולא לאותם אלה שהשתמשו בכך בטקטיקה משפטית). פן מעניין בהקשר זה, הינו עמדתם של ארגוני הנשים בהקשר לדוקטרינה זו. על אף החשיבות הרבה שיש לארגוני הנשים בקידומן, הרי שבהקשר זה הדיעות היו בלתי אחידות ולעיתים מפתיעות. שכן, פועל יוצא של הדוקטרינה הוא עיגון של המשפחה הפטריאכלית המסורתית, שלא לדבר על הצידוקים שמקורם מן המשפט העברי אשר מעגנים במקרים רבים את מעמדו של הגבר כצד החזק במשוואה, בעוד שבדיוק בגין מודל זה ביקשו ארגוני הנשים למחות ולשנות המצב. והנה, כאשר הגברים עצמם ביקשו השינוי, חלק מארגוני הנשים לא קיבלו עמדה זו וביקשו כי המצב הקיים ימשיך ויתקיים באופן מפתיע למדי בטיעונים שונים, לעיתים חשדנות רבות במניעי הגברים. ג. "רוחות השינוי": המצב כיום ג.1. השינוי בתפיסה והחתירה לשוויון מגדרי ואולם, החברה הישראלית עברה תמורות רבות, כאשר אחת המשמעותיות ביניהן באה לידי ביטוי במגמה של הנשים עצמן להביא לכך שיוחל לגביהן שוויון במגוון תחומי החיים. תחום התעסוקה והקריירה האישית לא פסח עליהן, ונשים רבות החלו "לצאת מהבית" כדי להצטרף למעגל העבודה, ורבות מתוכן זכו להצלחה גדולה. כיום נשים ניצבות בעמדות מפתח ובעלות השפעה גדולה בכל תחומי המשק – בכלכלה, בפוליטיקה, באקדמיה, במדע, במשפט, בתקשורת – ובעצם במה לא, על אף הנתונים המצערים בדבר אי שוויון בשכר אותו הן מקבלות, ובפערים נוספים שראוי שיצומצמו. אולם, התמורה המשמעותית וחתירתן של הנשים להחלת השוויון המגדרי לווּתה בחקיקות ובפסיקות שהתוו את הדרך לשינוי הדוקטרינה. האישה, שהחלה נפרדת מהסטאטוס של עקרת בית שכל דאגתה נתונה למשק הבית ורווחת ילדיה, ניצבת כיום במקום שעד לא מזמן נחשב כ"עולם של גברים", ולעתים קרובות מתמודדת לתפקידים שכם אל שכם עם גברים. כיום, השוויון בעולם התעסוקה בישראל נראה טריוויאלי, על אף הפערים. אולם עד לפני זמן לא רב פני הדברים היו שונים בתכלית. בד בבד, ראוי לציין כי כמו שהנשים החלו שועטות קדימה אל עברי השגת השוויון בתחום התעסוקתי, ניכר תהליך מקביל בו יותר ויותר גברים לוקחים על עצמם "אחריות הורית", ומפחיתים משעות עבודתם בכדי שיוכלו לבלות יותר זמן עם ילדיהם, ואגב כך לעזור ולהוריד מהמעמסה המוטלת על גבן של הנשים. הגישה לפיה הגבר רואה את הילדים ומטפל בהם רק בסופי שבוע וחגים, הולכת ונמוגה לה, ונראה כי די בטיול קצר ברחובות העיר הגדולה כדי להיווכח בכמות האבות שמטיילים לבדם עם עגלת התינוק, מראה שהיה נדיר לפני שנים. על-כן, גם בסוגיית המשמורת, נדרשה החברה הישראלית על האורגנים שבה – מערכת החוק והמשפט ; המערך הפסיכולוגי ; תחום הרווחה ועוד – לשנות את יחסה לגבי הסדרי המשמורת שייקבעו, ולתת את הדעת על כך שהתא המשפחתי אינו כשהיה. ג.2. התערבות המדינה: הקמת הוועדות הציבוריות מגמת השינוי בחלוקת האחריות ההורית במשפחה הישראלית, לא פסחה מעיני ממשלת ישראל (באמצעות משרד המשפטים), שהחליטה לחקור הנושא לעומק באמצעות אנשי מקצוע שיחוו דעתם, ויציעו פתרון מושכל להתמודדות. לצורך כך, הוקמו בשנים האחרונות וועדות ציבוריות בעלות משמעות, שאת הד מסקנותיהן רואים למרחוק: "הוועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד ומשפחתו ויישומם בחקיקה", בראשות השופטת סביונה רוטלוי (ועדת רוטלוי), שעסקה באחריות ההורית במסגרת המשפחתית. וכן "הוועדה לבחינת ההיבטים המשפטיים של האחריות ההורית בגירושין", בראשות פרופ' דן שניט (ועדת שניט), שעסקה באחריות ההורית לילדים לאחר שהוריהם נפרדו. הוועדות העניקו לתמורה שהתחוללה (ויש שיאמרו שעודנה מתחוללת) "רוח גבית", שכן המסקנות שהביעו וועדות אלו נתנו ביטוי ממשי להחלת שוויון מגדרי במסגרת האחריות ההורית של גבר ואישה. בין היתר, הובעה מסקנה חשובה ומהפכנית לפיה מומלץ לזנוח את "חזקת הגיל הרך" (ובכלל להשמיט את המושג הזה, שנתפס כ"בזוי" לחלק אנשי המקצוע), שנראה כי בעידן בו אנו חיים אבד עליה הכלח, ובמקומה להתוות קווים מנחים לקביעת טובת הילד על ידי שקלול כל אחד מתכונותיו ההוריות של הגבר והאישה, כך שיהיה לאל ידו של בית המשפט לקבוע בכל מקרה קונקרטי את טובת הקטין באמצעות בחינת תכונות ההורה. גישה זו בעצם "מכשירה" עקרון שעד לפני שנים בודדות היה נראה שהחלתו תהיה דמיונית – שוויונּות הורית: במקרים רבים לא מן הנמנע כי גם לאב וגם לאם מסוּגלות הורית דומה, ועל כן יש לחלק ביניהם שווה בשווה את האחריות ההורית. לא זו אף זו. הוועדות אף ראו לנכון להביע דעתן, כי התמורה צריכה לבשר שינוי בכל הנוגע להגירת מי מההורים לחו"ל עם הקטין, כך שהחלת אחריות הורית משותפת תביא להקשחת התרת ההגירה, בכדי לא לפגוע בשמירת הקשר עם ההורה שנשאר בארץ וכן בכדי למנוע פגיעה בהתפתחות תקינה של הקטין. ג.3. רוח השינוי נותנת אותותיה בפסיקה הנה כי כן, רוח השינוי שחלה בחברה המודרנית החלה רוקמת עור וגידים גם בפסיקותיו של בתי המשפט. בשנים האחרונות חלה בפסיקה מגמה הולכת וגוברת של הכרה בעקרון המשמורת המשותפת, או האחריות ההורית המשותפת. ביהמ"ש החל לאשר יותר מבעבר הסדרי משמורת משותפת, ואף במידה והתנאים מאפשרים זאת, נוקט בסעד חריג (אך שהולך וצובר תאוצה לאחרונה) של כפיית משמורת משותפת על ההורים. את המצב היטיב לתאר כב' השופט יצחק עמית (אז כשופט בית המשפט המחוזי בחיפה) ב-ע"מ (חיפה) 384/06 ו' א' נגד ו' (ז') מ', בפסקה 1 לפסק-דינו: "בתיקי משמורת, ברוב המקרים שני ההורים כשירים ומסוגלים לגדל את ילדם, כפי שעשו טרם פירוק קשר הנישואין. אבדן משמורת משמעו הפקעת זכותו הטבעית של ההורה "המפסיד" לגדל את ילדו והפקעת זכותו של הילד להיות מטופל על ידי אותו הורה...יש לתת משקל לרצונו של האב להיות שותף שווה זכויות בגידול ילדיו ובחינוכם....על רקע התמורות בחברה המודרנית, האב כבר אינו נתפס כשותף עקיף או משני בקשר עם הילד, אלא כדמות חיונית התורמת להתפתחות הילד... עקרון השוויון, שהועלה בפסיקה לכדי זכות יסוד, משפיע כיום על הפסיקה במגוון של נושאים... והוא מקרין גם על שאלת המשמורת. " (ההדגשות אינן במקור – ש.כ.) הקו הנ"ל השואף לשוויוניות הורית בין האב לאם, הולך ותופס תאוצה הן בהחלטות שיפוטיות של בתי המשפט, (על אף סטטיסטיקות ברורות המצביעות על כך שברוב המוחלט של המקרים ההורה המשמורת יהיה האם), והן בתסקירי פקידי הסעד המבקשים לקבוע חלוקת זמנים שתאפשר לאב לשהות במחצית ילדיו זמן ממושך ככל הניתן. נראה כי מגמה זו תלך ותצבור תאוצה. ד. צפי לעתיד אחת מההמלצות שהעלו הוועדות הייתה, להשתית בחוק את מערכת יחסי הגומלין בין הורים ובין ילדיהם הקטינים על האחריות ההורית המשותפת למימוש זכויות ילדיהם. ב-25.11.2013 החליטה להרים את הכפפה ח"כ עדי קול מסיעת "יש עתיד", אשר ביחד עם ח"כ גילה גמליאל מסיעת "הליכוד" גיבשו והניחו על שולחנה של הכנסת הצעת חוק המאגדת את עיקר ההמלצות שהגישו הוועדות הציבוריות בנושא האחריות ההורית, ומשקפת את רוחה של אמנת האו"ם בדבר זכויות הילד משנת 1989 (אותה אישררה ישראל יחד עם 188 מדינות נוספות). הצעת החוק עונה לשם: " הצעת חוק הורים וילדיהם, התשע"ד–2013 ". באופן כללי, ההצעה אינה מדברת על חזקה (כמו "חזקת הגיל הרך", שבאופן עקיף הצעה זו מנסה לבטלה) שצריכה לאפיין את יחסי ההורים לילדיהם הקטינים, אלא מציבה תפישה לפיה על ההורים חלה אחריות הורית שווה כמי שאחראים באותה מידה לגידול הילדים ולהחזקה בהם. באופן זה, כל הורה נבחן לפי יכולותיו להיות הורה לילדו, בלי קשר למגדר. מדברי ההסבר להצעת החוק המוצעת עולה, כי היא באה לתת הסדר תחיקתי להיקף האחריות ההורית למימוש זכויות הקטין בעת נישואי ההורים וגם לאחר שההורים התגרשו. ההצעה מבטלת את סעיפי האפוטרופסות בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, שכן בבסיסה ההצעה מכירה בקטין כבעל זכויות עצמאיות ונפרדות מהוריו, ומציעה במקומם חקיקת פרק בשם "אחריות הורית לגידול הילד והתפתחותו". אחריות זו לא תוגבל אלא באמצעות בית המשפט. שינוי מהפכני נוסף שמעלה ההצעה הינה כי במידה וההורים לא מגיעים להסכמות הנוגעות לילדם הקטין "בדרכי שלום" (מושג קצת בעייתי שקשה לתחם אותו, אך סביר שיקבל פירוש ממשי יותר עם התקדמות הליך החקיקה), גם לאחר הסתייעות במטפל מקצועי או מגשר, אזי עליהם לערוך ביניהם הסכם שייקרא הסכם הורוּת בו תיקבע חלוקת האחריות ההורית ביניהם, והסכם זה יהיה טעון את אישורו של בית המשפט לאחר שזה נוכח כי ההסכם הוא לטובת הקטין. ההצעה מתייחסת גם לאפשרות שבה ההורים לא יצליחו לערוך ביניהם הסכם הורוּת. במקרה כזה, יכול מי מההורים לפנות לבית המשפט בבקשה שיקבע הסדר הורוּת, ולבית המשפט תינתן הסמכות לקבוע במסגרת הסדר זה את אופן מימוש האחריות ההורית, לא לפני שתנומק החלטתו כיצד ההסדר שקבע מקיים את מימוש צרכי הקטין, רצונו, זכותו לקשר משמעותי עם שני הוריו, ועוד. ואם לא די במהפכה המוצעת, שהרי בהצעת החוק קיימת גם אפשרות של הטלת סנקציות שיוטלו על ההורה מפר ההסדר/ההסכם (לרבות תשלום פיצויים לקטין ולהורה האחר), אך פוטרת אותו מחבות נזיקית בשל ההפרה. ה. סיכום עינינו הרואות, כי החברה הישראלית לא טמנה ראשה בחול, וקיבלה בזרועות פתוחות את רוח השינוי המגדרי שבאה לעולם המערבי, ומשתמשת בכלים העומדים לרשותה בכדי לתת לה אחיזה באמות מידה משפטיות, חקיקתיות ומוסריות. השינוי אשר החברה המודרנית ובתוכה החברה הישראלית עוברת גרם לה להחיל שוויון באמצעים שנדונו במאמר זה, שעניינו להביא לאחריות משותפת בעל גידול הילדים. מחד, לא עוד אישה שכל מהותה הוא גידול הילדים וטיפול במשק הבית. ומאידך, לא עוד גברים המהווים "פנקס שיקים מהלך", בדמותם של דמי מזונות ללא כל מעורבות בגידול הילדים מצידם. לא ברור עד כמה המלצות הועדות המקצועיות או הצעות החוק יקבלו גושפנקא חוקית, עם זאת ברור כי המגמה בבתי המשפט כבר הולכת ומשתנה, וטוב שכך.

• הכותב הוא עורך דין ומגשר במשרד שרון כהן ושות', העוסק בתחום המעמד האישי ודיני המשפחה, www.sc-lawoffice.com.

• אין לראות באמור לעיל משום יעוץ ו/או תחליף ליעוץ משפטי אלא כמידע כללי ו/או דיעה אישית בלבד של הכותב, ואין להסתמך על האמור במאמר.