תיקון מספר 3 לתכנית המתאר הארצית לחיזוק מבנים מפני רעידות אדמה, או בקיצור – תמ"א 38/3, (או כפי שהוא מכונה לעיתים "פינוי בינוי בתמ"א 38") נולד לאוויר העולם מתוך הצורך שראתה ממשלת ישראל לנגד עיניה ליתן בידי הקבלנים-היזמים והדיירים אפשרויות תכנון מיטביות יותר, לצד מיצוי הכדאיות הכלכלית עבור היזם. ברם, לא תמיד רצונות אלו של הדיירים באים לכדי מימוש, מסיבות הקשורות בעניין שנראה אמנם צדדי ולא בעייתי (בעיקר בתחילת הדרך), אך יש לו השלכות רבות בהמשך והוא: מיהו עורך הדין המייצג את הדיירים אל מול היזם ובעיקר מהו ההסדר לתשלום שכר הטרחה שבין היזם עוה"ד. חשיבות בחירת עורך דין מנוסה שייצג הדיירים בהליך כגון זה, היא ברורה ומובנת. עם זאת, קיים קושי אינהרנטי בפרויקטים מסוג זה, שנוגעים למידת עצמאותו של עוה"ד גם אם הוא נבחר על ידי הדיירים, וזאת בשל סוג ההסדר שבינו ובין היזם. הקשיים שביסוד הסכמי פרויקטים לתמ"א 38 מעבר לקושי שקיים בהתקשרות החוזית שנעשית בין דיירי בניין העומד בפני ביצוע פרויקט תמ"א 38/3 לבין היזם שעתיד להוציא לפועל את הפרויקט, כרוך הדבר בריבוי עניינים הדורשים טיפול, כדוגמת: מספר רב של דיירים שצריכים להגיע לעמק השווה בקשר לעצם ההתקשרות ותוכנה ; קביעת התנאים המתלים ; שאלת הבטחונות ; השלכות המס ומידת חשיפת הדיירים לסיכונים וכיוצא בזה. בשל כך, ברור שהסכמי תמ"א 38 מצריכים ייצוג הולם לכלל הדיירים, שבראשית הדרך צריכים כאמור להגיע לכדי הבנות בינם לבין עצמם בנוגע לאופן ההתנהלות הרצוי מול היזם. שכן ההתנהלות מולו – היא כבר "זירה" אחרת לגמרי. מי באמת בחר את עוה"ד? רבים מהדיירים המתגוררים בבניין בו מתבצע פרויקט תמ"א 38 נהנים מן הנוהג הקיים שבו היזם מממן את עלות עורך הדין שמייצג הדיירים. כבר בשלב זה יש לעמוד על כך כי עוה"ד שממומן על ידי היזם לא הופנה ו/או הומלץ על ידו כתנאי למימון עוה"ד, דבר שקיים בעסקאות לא מעטות. כאשר היזמים נשאלים על ידי הדיירים מדוע נבחרה דווקא רשימה מסויימת של עורכי דין, ניתנות לדיירים תשובות שממבט ראשון עשויות להישמע "הגיוניות", כגון: "יש לנו ניסיון עם עוה"ד" ; "הוא מצוין ומקצועי" ; "הוא יוכל לקדם את הפרויקט עבור הדייירים" ; "יש בינינו שיתוף פעולה טוב" וכדומה. ברם, הדיירים עלולים שלא להיות מודעים, שעורך הדין שהיזם הפנה אליהם והמליץ בפניהם לייצגם בפרויקט, בעצם יחוש חובה כלפי היזם לכל הפחות בחובה מוסרית לתגמלו על חשבון הדיירים למען זירוז הליך חתימת ההסכם, במקרה הטוב, ובמקרה הפחות הטוב- עלול לייצג גם את היזם עצמו. כך או כך, במקרים אלה טמון חשש לקיומו של ניגוד אינטרסים מובהק. במסגרת ההליכים המובילים לחתימה על הסכמי תמ"א 38, נהוג להציג בפני הדיירים מצג כאילו אכן להם וליזם אינטרסים משותפים. מצג זה אמנם נכון, אך לא מדוייק: האינטרס אמנם משותף, אך ממש לא זהה. שכן, אינטרס היזם הוא להשיא רווחיו באופן המקסימלי, ולכן יש הדיירים המשתכנעים כי לאור זהות "האינטרסים" הם מסכימים למנות מטעמם את עורך הדין עליו היזם המליץ בפניהם. באופן זה עלולים להיוותר הדיירים ללא נוכחותו של גורם שדואג בצורה אמיתית לאינטרסים הבלעדיים שלהם מול היזם. כפי שיבואר להלן, הבעייתיות הנ"ל קיימת גם כאשר עוה"ד נבחר על ידי הדיירים, ללא מעורבות היזם, וזאת בשל הסדרי תשלומי שכה"ט בינו ובין היזם שמותנים בחתימת ההסכם בפועל. בדיוק בשל כך, מתעוררת חשיבות רבת המשקל בבחירת עורך דין מטעם הדיירים באופן עצמאי, אשר דרכו לייצוג הדיירים לא נסללה לאור המלצותיו של היזם. "מלכודת הדבש" לבא כוח הדיירים כפי שדנו במאמר קודם, קיימים ניגודי אינטרסים מובהקים בין היזם לדיירים, עליהם אמון עורך הדין ליתן את דעתו, כגון: שאלת הביטחונות ; התמורה שניתנת לדיירים ; הליכי פיקוח מקצועיים ; הגנות משפטיות וכיוצא בזה. מדובר בשאלות כבדות משקל, ובעלות השלכות כספיות משמעותיות הן ליזם והן לעוה"ד, ואולם ברצוני להתמקד בסוגייה שדיירים רבים לא נותנים עליה את הדעת על אף שהיא חשובה לא פחות מן השאלות שהוצגו לעיל והיא הסדר שכר הטרחה שבין היזם לעוה"ד. במה דברים אמורים? לאחר שנבחר עוה"ד מטעם הדיירים בין אם הומלץ על ידי היזם ובין אם נבחר על ידי הדיירים בלבד, זה הזמן שבו על עוה"ד לסכם שכר טרחתו מול היזם ולערוך עימו, לרוב, הסכם שכר טרחה. ניתן לחשוב על סוגים שונים של הסדרים, אך לרוב, מקובל כי שכר הטרחה מחולק למספר שלבים ולתשלומים, ופה טמון החשש. בהתאם, ניתן למנות מספר שלבים אפשריים שניתן לקבוע כגון: שלב חתימת ההסכם ; שלב מתן אישורי הבנייה ; שלב קיום התנאים המתלים ; שלב מסירת הדירות בפועל לדיירים וכדומה. מצד אחד, מדובר בהסכם שתיאורטית עוה"ד אמור להינות מפירותיו. ומצד שני, לעיתים קרובות, השלב הראשון של תשלום שכה"ט לעוה"ד נקבע רק במועד חתימת ההסכם הסופי שבין היזם לדיירים, שלב שלוקח זמן רב. לרוב, היזמים אכן מנסים להתעקש כי שלב התשלום הראשון לעוה"ד יהיה רק במעמד חתימת ההסכם הסופי. זהו מצב מאוד לא רצוי. ליזמים שונים הסברים שונים להתעקשות לקיום שלב תשלום ראשון רק בחתימה, כגון: "זה כמו הסכם למכירה ורכישה של דירה- אם יהיה הסכם נשלם ואם לא- אז לא" ; "למה אני צריך להשקיע כספים אם ההסכם לא ייחתם בסופו של דבר" וכיוצא בזה. למרבה הצער עורכי דין לא מנוסים ודיירים עלולים ליפול ל"מלכודת דבש" כגון זו, שסופה עלולה להיות פגיעה בזכויות הדיירים וקיפוח זכויות עוה"ד. ראשית, יש להבהיר, כי אין דימיון בין הסכם תמ"א 38 ובין הסכם מכירה או רכישת דירה, יהיה שוויה אשר יהיה, ולכן כל השוואה כגון זו איננה במקום. שנית, יש לקבל בחשד מה את עמדת היזם לפיה אין ברצונו להשקיע כספים מיותרים לעוה"ד אם ההסכם לא ייחתם. שכן בשלב זה כבר הוציא היזם כספים רבים עבור בדיקת הפרויקט ושכירת אנשי מקצוע מטעמו, ולרוב ההוצאה לעוה"ד –שולית ביחס לכלל ההשקעה בשלב זה. הסיבה האמיתית העומדת מאחרי עמדת היזם היא לרוב אחרת: הכנסתו של עוה"ד ל"מלכודת דבש" שמשמעותה לרתום את עוה"ד לצד היזם, הואיל ועל פי ההסדר- רק אם ייחתם ההסכם הוא יקבל תשלום ראשון, הליך שעלול להימשך חודשים אם לא מעבר לכך. כך, עומד עוה"ד במצב לא סביר. שמחד, הוא מחוייב לשמור על זכויות הדיירים. מאידך- הוא מוצא עצמו עובד חדשים בקריאת חוזים ארוכים, פגישות ארוכות עם דיירים ובא כוח היזם- מבלי שקיבל ולו שקל אחד. מיותר לומר שזהו מצב לא רצוי. אמנם אנו מצפים שעוה"ד יעשה כל מאמץ לשמור על זכויות הדיירים ולא יעשה כל "הנחות" ליזם כדי לקדם חתימה על הסכם על חשבון זכויות הדיירים וקיפוחן. ולכן, רצוי למנוע מראש מצב של יצירת קשר בין שמירת זכויות של דיירים ובין תשלום לעוה"ד. במקביל, הדיירים ברובם אינם מתעניינים בפרטי ההסכם שבין היזם לעוה"ד שכן לדידם זהו עניין שבין עוה"ד ליזם. עם זאת, ההשלכה ביחס לזכויותיהם חשובה וקריטית. ועל כן, רצוי ליצור מצב שבו עוה"ד ידאג לקבל סכום מקדמה כבר בשלב קריאת ההסכם ועריכת הערותיו לב"כ היזם וזאת כדי להבטיח ניהול מו"מ משפטי מול היזם ללא משוא פנים או לחצי זמן. לעוה"ד המצוי בדילמה כגון זו, שבין קבלת הייצוג על עצמו בתנאים אלה ובין אי קבלתו- המלצתי- לבחור באי קבלתו. במקביל, על הדיירים להיות מעורבים גם בכך, ולדאוג שלבא כוחם לא תהיה תלות בחתימת ההסכם כתנאי לקבלת תשלום ראשון.
הכותב הינו עורך דין ומגשר במשרד עורכי הדין שרון כהן ושות', העוסק במשפט מסחרי ונדל"ן, אשר מלווה פרויקטים של תמ"א 38 ומייצג דיירים מול יזמים בפרויקטים אלה.
אין לראות האמור לעיל משום ייעוץ ו/או תחליף לייעוץ משפטי.
ניתן לפנות אל הכותב באמצעות אתר הבית: www.sc-lawoffice.com.